Quais são os cuidados que o particular deve ter ao participar de licitações públicas - Fase preparatória de proposta e decurso do processo.

Por Gabriela Verona Pércio

O intuito do presente trabalho é orientar os licitantes relativamente ao mínimo de cautela indispensável à participação de certames públicos. Rapidamente, buscou-se indicar, seguindo a cronologia das licitações, fatos que merecem ser observados mais detidamente e condutas que conferem maior segurança ao licitante, de um modo geral. Os artigos indicados pertencem à Lei nº 8.666/93, que rege as licitações e os contratos administrativos. Não se abordou o assunto sob o prisma da nova modalidade "pregão" por razões de praticidade, já que se trata de um processo específico, com características individuais.

I. O instrumento convocatório deve ser objetivo, claro e conter todas as informações necessárias à elaboração das propostas. A leitura cautelosa, com vistas a um possível pedido de esclarecimento ou uma impugnação, é requisito essencial e indispensável.

A cobrança de taxas pelo seu fornecimento é ilegal, conforme entendimento que se extrai do art. 32, § 5º), exceto para o estrito fim de acobertar custos com reprografia.

A minuta de contrato, o orçamento em planilha de custos detalhada e, quando for o caso, projetos básico e executivo, devem estar anexos (art. 40, § 2º).

II. O órgão/entidade promotor do certame deve respeitar o horário de abertura da sessão indicado no instrumento convocatório. Portanto, o licitante deve buscar a pontualidade e atentar para eventuais atrasos dos demais, cuja participação deve ser obstada em prol do princípio constitucional da igualdade, um dos vetores da licitação.

III. Não sendo possível comparecer à sessão, o licitante pode se fazer representar, outorgando poderes a terceiro mediante instrumento de procuração, batizado, pela praxe, de "credencial". Recomenda-se que a escolha do representante seja orientada por sua capacidade e pelo conhecimento dos interesses da empresa, notadamente quando se pretender conferir-lhe poderes para praticar atos decisórios.

IV. Os envelopes contendo a documentação (nº 1 - habilitação) deverão ser abertos primeiramente e os documentos nele contidos rubricados pela comissão de licitação e pelos presentes. Os envelopes contendo as propostas (nº 2 - proposta comercial e nº 3 - proposta técnica, quando tratar-se de licitação dos tipos "melhor técnica" e "técnica e preço") deverão ser lacrados e rubricados pela comissão, assegurando os licitantes quanto à sua não-violação. É possível que, havendo uma gama considerável de participantes e/ou documentos, eleja-se, democraticamente e mediante a concordância de todos os presentes, uma "comissão", formada pelos próprios licitantes, para realização das rubricas.

V. Os documentos deverão estar em formato original ou em fotocópias autenticadas ou, ainda, em fotocópias simples, para autenticação por servidor, em sessão (art. 32). Pretendendo utilizar essa faculdade, o licitante deve inserir no envelope a fotocópia simples e o documento original, manifestando-se em sessão para que a autenticação seja procedida. Admite-se que esteja portando o documento original no momento em que os envelopes forem abertos, mas objetivando precaver quaisquer complicações, não se recomenda tal conduta. Em qualquer caso, a Administração não poderá se furtar à autenticação.

VI. Os documentos deverão estar com seu prazo de validade vigente na data em que os envelopes forem abertos para análise pelo órgão/entidade que realiza o certame. Assim, ao inseri-los no envelope, o licitante deve estar atento para as correspondentes datas finais dos prazos de validades.

Embora não seja regra existirem datas diversas para protocolo e abertura da licitação e, conseqüentemente, dos envelopes nº 1, a hipótese, se configurada, dará margem à seguinte situação: pode ocorrer que o prazo esteja vigente na primeira data, mas não o esteja na segunda, em razão do lapso temporal transcorrido até então. É imperiosa, então, nesse caso, atenção diferenciada ao separar a documentação habilitatória, buscando inserir no envelope correspondente somente documentos com prazo suficiente para acobertar o período entre a entrega e a abertura em sessão.

VII. As informações contidas nos documentos não poderão ser dúbias ou incompletas, já que o objetivo é levar ao conhecimento do órgão/entidade administrativa situação relevante para a habilitação, sobre a qual não paire dúvida.

Especificamente no que tange aos atestados expedidos por terceiros para os quais o licitante já tenha realizado objeto similar, a serem apresentados por força da demonstração da capacidade técnico-operacional (art. 30, II, § 1º), deverão ser claros e trazer as informações necessárias à constatação, pela Administração promotora do certame, de que o licitante realizou objeto pertinente e compatível com o por ela pretendido, nos termos da Lei, de acordo com o caso concreto.

Ex.: identificação do emissor do atestado (nome, CGC/CNPJ etc.), bem como do solicitante do documento (aquele que irá participar da licitação); descrição das atividades desenvolvidas, indicando suas características e quantidades (ex.: um prédio de alvenaria, com cinco andares, de área correspondente a "x" m2); indicação das datas do início e de entrega do objeto, representando o tempo gasto desde o seu início até a sua conclusão; data da emissão do atestado; identificação e assinatura do responsável, devidamente competente para prestar tais informações.

Ao levar ao certame atestados referentes a contratos que ainda estão em curso, o licitante deve ter o cuidado de verificar se a parte já executada, que demonstra a experiência anterior e que será efetivamente considerada pelo órgão/ente licitador, detém pertinência e compatibilidade com o objeto da licitação, no que tange a características, quantidades e prazos, evitando, assim, o risco de inabilitação pelo não atendimento do requisito do art. 30, II.

VIII. O direito de recorrer da decisão de habilitação é inafastável. Somente é possível para a fase seguinte - abertura dos envelopes contendo as propostas - após o decurso do prazo legalmente assegurado (art. 109, I) ou se todos os licitantes a ele renunciarem, expressamente.

A renúncia ao direito de recorrer é uma faculdade do licitante, donde qualquer indício de coação configura vício de ilegalidade. Desse modo, a existência de modelo de renúncia anexa ao instrumento convocatório deve ser vista com cautela. A assinatura compulsória, condicional, enseja impugnação (art. 41). Se o instrumento convocatório não impuser a assinatura, o licitante não se deverá deixar induzir assinando-a desde logo e apresentando o documento juntamente com os demais, sendo cauteloso formalizar um pedido de esclarecimento sobre o momento em que sua utilização será oportuna.

O teor do parágrafo supra justifica-se no fato de que, diante de suas características, não é lógico que a renúncia ocorra antes de exarado algum dos atos dos quais cabem recurso hierárquico, arrolados nas alíneas do inciso I do art. 109. Ora, somente é possível renunciar a um direito quando se tem noção dos efeitos da renúncia sobre a esfera jurídica do renunciante. Não há coerência, portanto, em renunciar a esse direito quando ainda não se tem um ato concreto recorrível. A renúncia precipitada pode trazer prejuízos irreparáveis.

Não estando presente na sessão, ou se fazendo representar por terceiro sem poderes para renunciar, o licitante terá direito ao correspondente prazo para recurso, sob pena de ilegalidade da conduta administrativa. Sendo suspensa a sessão para avaliação dos documentos, a comunicação do resultado será, obrigatoriamente, objeto de publicação na Imprensa Oficial (art. 109, § 1º) ou de comunicação pela mesma via em que ocorreu a publicidade do instrumento convocatório, no caso de convite.

IX. Na fase de habilitação, à vista do que dispõe o art. 43, § 6º da Lei de Licitações, o licitante pode retirar-se da licitação sem qualquer justificativa, caso o interesse no objeto deixe de existir.

Já após abertos os envelopes contendo as propostas, será necessário indicar razões suficientes ao convencimento da Administração, não cabendo, portanto, desistência imotivada. Anote-se que equívocos cometidos na elaboração da proposta, tal como indicação incorreta e imprecisa do preço e erro de digitação ou outro, relativo a desatenção na formulação, não são aceitos, na generalidade, obrigando o licitante a permanecer no certame e, em sagrando-se vencedor (por, não obstante ao erro, haver compatibilidade com os preços praticados no mercado), a honrar seu preço, sob pena de aplicação das sanções cabíveis.

X. Após findas as discussões sobre a habilitação, os envelopes contendo as propostas serão abertos. De acordo com o § 5º do art. 43, só caberá voltar a discutir condições habilitatórias em razão de fatos supervenientes, ou seja, somente tendo em vista situações inexistentes ou impossíveis de serem identificadas no momento da análise da habilitação. Portanto, o licitante deverá manter-se alerta, favorecendo a percepção de eventuais irregularidades na situação dos demais participantes.

XI. Para serem classificadas, as propostas deverão estar em conformidade com o disposto no instrumento convocatório, assinalarem preços exeqüíveis e, conseqüentemente, estar de acordo com o mercado (arts. 43 e 48 da Lei).

A tendência atual é minimizar a importância dispensada a falhas formais, assim consideradas aquelas que não afetam o conteúdo das propostas e que, em decorrência, podem ser supridas sem afronta ao teor do art. 43, § 3º da Lei, que veda a realização de diligência para incluir informações essenciais que deveriam constar, originariamente, da proposta.

Como exemplos de falha formal, tem-se a ausência de rubrica em todas as folhas da proposta, o erro na numeração de página, a não-utilização do papel timbrado da empresa, a não-indicação do preço global, quando é possível aferi-lo mediante equação matemática utilizando apenas os dados referentes às unidades, entre outros.

O licitante interessado pode e deve argüir, em sessão e/ou através de recurso, a inexeqüibilidade ou a excessividade do preço de seu concorrente.

Constitui indício de inexeqüibilidade a apresentação de um preço muito inferior à média colhida pela Administração por ocasião da pesquisa de mercado e aos preços propostos pelos demais licitantes que mostrem adequação à mesma pesquisa, ou, ainda, ao preço máximo, se fixado. Para obras e serviços de engenharia do tipo menor preço, o art. 48, §1º traz critério objetivo de aferição da inexeqüibilidade, a ser obrigatoriamente adotado pelo órgão/entidade administratia, mediante previsão no instrumento convocatório.

Por outro lado, serão excessivos os preços superiores ao valor máximo fixado no instrumento convocatório (art. 40, X) ou ao valor estimado, conforme o caso. Cumpre esclarecer que, ao passo que a proposta superior em centavos ao valor máximo deve ser sumariamente desclassificada, quando o parâmetro for unicamente o valor estimado não deverá ser considerado excessivo o preço que, mesmo superior, se mantenha nos limites da média de mercado.

XII. O órgão/ente administrativo pode impor, no instrumento convocatório, a apresentação de amostras do produto ofertado, a fim de verificar sua compatibilidade com as condições estabelecidas e com os termos da proposta e, precipuamente, se atende, realmente, o interesse público em questão. A exigência deverá ocorrer na fase de propostas, jamais na de habilitação, eis que se destina a aferir as condições do objeto, não do licitante enquanto tal.

A solicitação de amostras quando não há expressa previsão no ato convocatório tem sido, atualmente, objeto de controvérsias. Alguns defendem sua possibilidade, outros, entre eles o Tribunal de Contas da União, pugnam por sua ilegalidade (Decisão nº 450, de 31.5.1999, publicada no DOU nº 113-E, de 13.6.2000).

XIII. A decisão de julgamento comporta recurso administrativo, nos termos do art. 109, I, "b". O licitante deve procurar argüir todas as situações que se lhe afigurarem prejudiciais, atentando para o prazo legal, de cinco ou dois dias úteis. Cabe, também nessa ocasião, a renúncia expressa ao direito de recorrer por parte de todos os classificados (reiteram-se, aqui, todas as considerações expendidas no item VIII), permitindo, ato contínuo à divulgação do resultado, a homologação do certame e a adjudicação do objeto ao vencedor.

XIV. A ordem de classificação estabelecida deverá ser estritamente obedecida. Se o primeiro classificado não comparecer para assinar o contrato, deverá ser chamado o segundo e, na recusa deste, o terceiro, assim, sucessivamente. O menor preço, praticado pelo vencedor, vinculará a contratação.

XV. A Lei fixa como prazo mínimo de validade das propostas 60 (sessenta) dias, a contar da data de sua apresentação. O instrumento convocatório poderá fixar prazo menor, mas nunca maior. Decorridos os sessenta dias, ou outro prazo estabelecido no referido instrumento, sem que a contratação se ultime, o licitante se desobriga de honrar o conteúdo de sua proposta. Pode prorrogá-lo, se entender conveniente, não se falando, em momento algum, em alteração dos termos dela constantes; a prorrogação do prazo apenas estende a validade das condições consignadas na proposta.